Los problemas en el otorgamiento de testamento ológrafo y la emergencia por COVID-19

Les comparto el texto de mi comentario publicado en La Ley:

En otro espacio realicé un comentario sobre el otorgamiento de testamentos en la situación de aislamiento que nos encontramos [1]; sin embargo, en este caso me gustaría concentrarme en el otorgamiento del testamento ológrafo como alternativa viable ante la emergencia que vivimos.

Cabe indicar que, en otros ordenamientos legales existen figuras testamentarias a ser usadas en estas circunstancias. En Alemania, el BGB establece en su parágrafo 2249 el testamento en peligro de muerte ante el alcalde con la presencia de dos testigos. También el parágrafo 2250 del BGB tipifica el testamento en peligro de muerte, en forma oral, ante tres testigos, en el que debido a la existencia de incomunicación por una situación imprevista no es posible acceder a un notario. En España, el Código Civil en su artículo 700 establece el supuesto de testamento por peligro de muerte inminente en cuyo caso se puede otorgar en forma escrita u oral ante cinco testigos idóneos. Asimismo, en el artículo 701 se estipula el testamento en caso de epidemia, otorgándose este en forma oral o escrita ante tres testigos mayores de 16 años.

Volviendo al sistema legal peruano, no existen figuras que cubra una función similar a las mencionadas. Debido a la prohibición de realizar actividades no esenciales y las limitaciones al derecho de tránsito, queda descartada la posibilidad de realizar testamento por escritura pública. Del mismo modo, una vez levantada la medida de aislamiento obligatorio, podría subsistir el inconveniente del otorgamiento debido al aislamiento que pudiera estar sufriendo el testador por padecer de COVID-19.

Ante ese panorama, la única opción posible es el testamento ológrafo, aunque con algunas restricciones en su uso que dejan de lado a un sector de la población, en forma perjudicial, como se explicará más adelante.

El testamento ológrafo se encuentra regulado en el artículo 707 del Código civil, siendo sus requisitos que sea «totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador». Para su validez, deberá ser protocolizado, previa comprobación judicial dentro del plazo de un año desde la muerte del testador. La comprobación judicial se realizará ante el juez competente dentro de los 30 días luego de la muerte del testador. Pudiendo resultar responsable aquel que lo guarda injustificadamente en su poder.

Adicionalmente son relevantes los artículos 692, 693 y 694 del Código civil. Estos hacen referencia a los analfabetos y ciegos, que pueden testar solo por escritura pública y a los mudos, sordomudos o imposibilitados de hablar, que puede otorgar solo testamento cerrado u ológrafo.

Uno de los problemas que surgirían concierne al requisito de la escritura por parte del testador, lo que implica que este sabe leer y escribir y que tiene la fuerza y el soporte suficiente como para realizar ello. En la situación actual podríamos estar frente a circunstancias en las que no sería posible tener un papel y lápiz o lapicero para redactar. Este obstáculo es insalvable y no parece haber muchas opciones para los testadores que quisieran realizar una declaración en este sentido, quedando la aplicación del régimen de sucesión intestada de ocurrir el fallecimiento del causante.

De otro lado, está el problema de los analfabetos y ciegos, quienes no podrían otorgar testamento alguno, mientras dure el aislamiento. Ello implica un evidente trato perjudicial de la ley respecto de estas personas que no podrán utilizar este instrumento. Esto se hubiera solucionado estableciendo un tipo de testamento que permita el reemplazo del registro escrito por una grabación de voz o video, que en el estado actual de la tecnología resulta accesible y fiable, o por la declaración a viva voz en presencia de testigos [2]. No obstante, valga decir que sería preferible la grabación con testigos, a la sola declaración de estos, por razones probatorias.

Sobre el plazo para la comprobación judicial, de continuar el aislamiento obligatorio o las restricciones a las actividades no esenciales, podría resultar imposible cumplir con el tiempo de 30 días para la realización de dicha gestión. Ello dependerá también de la interpretación del juez de la forma de contabilizar el plazo de caducidad, ya que estaríamos ante el supuesto del artículo 1994, inciso 8, esto es, la imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano. Lo que permitiría esperar hasta la superación de la emergencia para la solicitud de comprobación judicial.

Como se ve, ante la eventualidad de tener que otorgar un testamento en estos momentos de emergencia sanitaria y aislamiento obligatorio, no existen alternativas viables más allá del testamento ológrafo, el cual, pese a los inconvenientes que podrían surgir en su aplicación, es el instrumento más adecuado para dar forma a la declaración del causante.


[1] Cfr. «Los testamentos y el aislamiento obligatorio», recuperado en: http://diarium.usal.es/ctamani/2020/03/21/los-testamentos-y-el-aislamiento-obligatorio/.

[2] Cfr. López-Galiacho Perona, Javier, «La “rabiosa” actualidad del testamento en caso de epidemia», recuperado en: https://hayderecho.expansion.com/2020/03/20/la-rabiosa-actualidad-del-testamento-en-caso-de-epidemia/.

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