La base del negocio y la emergencia por Covid-19

Mucha tinta ha corrido sobre el tema de si se aplica la excesiva onerosidad de la prestación a algún caso concreto afectado por las medidas del gobierno frente al Covid-19. Pero más allá de las posturas que pueda haber en sede peruana, dependiendo de como se entienda cada tipología y distribución particular de los riesgos contractuales, hay que tomar mucha atención cuando se recurre a la doctrina foránea sobre el tema.

Así, para comprender adecuadamente a un autor muy citado estos días como Karl Larenz hay que entender que el contexto jurídico alemán. Para hablar de base del negocio hay que tomar nota de la manera particular en que ellos entienden la “buena fe” (que es “Treu und Glauben”, que se podría leer como “fidelidad y fe”, ex §242 del BGB). Se entiende que cumple algunas funciones específicas (dando cuenta de lo señalado por Franz Wiaecker en su conocida monografía sobre el tema): (i) officium iudici, el juez complementa las obligaciones de buena fe, (ii) excepctio doli, sancionando las conductas deshonestas (incluyendo aqui al venire contra factum proprium y el dolo agit qui petit satim redditurus est), y (iii) adecuación contra legem. Es de resaltar el esfuerzo de la dogmática alemana por poner concretos límites a la buena fe para evitar que encubra decisiones judiciales basadas solo en la equidad.

Lo referido a la alteración de la base del negocio (si se prefiere “Wegfall der Geschäftsgrundlage”) es una manifestación de la buena fe contra legem. De ahí que se entienda que antes de la reforma del 2002 del BGB (que incorporó los parágrafos 313 y 314) la controversia fuera amplia.

En ese contexto, si bien el trabajo de Karl Larenz fue un gran esfuerzo de elaboración dogmática que buscó agrupar en una sola teoría casos de frustración de los contratos, error en los motivos y pérdida de equivalencia entre prestaciones, no se encuentra exento de críticas (como las de Werner Flume por dar un ejemplo). Cabe indicar además que la agrupación de casos que hace Larenz, es entre base subjetiva (error en los motivos) y base objetiva (pérdida de equivalencia de prestaciones y frustración del contrato). Estableciendo remedios para cada uno (ineficacia, adecuación y resolución. Adicionalmente, Larenz incluye entre los casos de base subjetiva, aquellos en que los contratantes tuvieron como base del negocio que las circunstancias personales y económicas de las partes se mantuvieran constantes (aquí coloca como ejemplo el de un deudor que se ve perjudicado en su patrimonio por la guerra). De ocurrir ello, se podría plantear una excepción, estando obligado solo a realizar la prestación correspondiente.

Nuevamente, en el marco de la buena fe alemana, hay que hilar fino para considerar que es de aplicación la teoría de la base del negocio. Así desde la visión de Larenz, podría argumentarse, dependiendo del tipo de contrato frente al que nos encontremos, que la modificación de las circunstancias personales (solvencia, liquidez) producto de las medidas del gobierno afectan la base subjetiva, pero no podrían afectar la base objetiva (en cualquiera de sus vertientes), ya que como el mismo autor citado afirma, refiriéndose a la base objetiva: “No han de tenerse en cuenta las transformaciones de las circunstancias que: a) sean personales o estén en la esfera de influencia de la parte perjudicada (en este caso opera como límite la ‘fuerza mayor’)”. Esto claramente porque las circunstancias personales, para Larenz, se encuentran en la base subjetiva y porque de tratarse de una afectación general, pero que no altere la base objetiva estaremos frente a un caso reconducible a la fuerza mayor.

¿Todo lo dicho es aplicable tal cual a sede peruana? Me parece que no. Nosotros contamos con una regulación expresa sobre el tema mucho mas restringida que la versión de Larenz, (incluso respecto del nuevo §313 del BGB que deja margen para la intervención en equidad por parte de los jueces). Nuestra tradición jurisprudencial apegada a la literalidad de los textos legislativos y poco imaginativa, no da mucho margen para la esperanza en un aplicación que recurriendo a la buena fe (nada desarrollada en sus alcances, límites o manifestaciones entre nosotros), amplié los márgenes de la excesiva onerosidad o aplique la frustración del contrato a la controversia que podría surgir. Esto no implica negar que puede discutirse si en algunos tipos de contratos las medidas del gobierno frente al Covid han hecho imposible el cumplimiento de la prestación o si solo es extremadamente difícil.  Pero debemos abonar a esa discusión comprendiendo adecuadamente los fundamentos de tal o cual sistema legal que se considera relevante para solucionar el problema.

Sin perjuicio de ello, la experiencia alemana actual nos informa de la necesidad de intervenir en los contratos, pero legislativamente (evidencia de que ni el marco legal alemán actual resiste la gravedad de lo ocurrido). Ya que si bien mucho puede seguir argumentándose sobre si corresponde aplicar tal o cual figura, lo cierto es que no parece muy recomendable la vía judicial frente a la necesidades inmediatas de los afectados por la emergencia que vivimos.

Cerraré con una cita de Reinhard Zimmermann, que bien puede ser útil para la proliferación de opiniones diversas sobre la situación actual que vivimos: “En el lugar preferente están la técnica jurídica y la atracción de la mas reciente jurisprudencia por problemas especiales, pero no está la reflexión crítica sobre las cuestiones básicas. La técnica jurídica se puede aprender también con un repetidor o en una escuela de técnica superior. Nosotros vivimos, en cambio, en una tradición de Derecho culto, en una cultura jurídica caracterizada por la pretensión de cientificidad. Esta pretensión descansa en una formación enderezada al estudio de los fundamentos”.

El desequilibrio contractual sobreviniente debido a la emergencia sanitaria global y los arrendamientos de vivienda

Les comparto el texto de mi comentario publicado en el portal Derecho Crítico:

«A partir de ese momento la peste fue nuestro único asunto».

La Peste. Albert Camus

Parece lejano el viernes 6 de marzo de 2020 cuando el presidente nos informó, vía televisión nacional, de la aparición del primer caso de una persona infectada por Covid-19 en el Perú. Para dicho momento todavía la situación en Italia y España era manejable, siendo China el lugar de donde llegaban imágenes de otro planeta, con construcción de hospitales en días, captura de personas infectadas en la calle y aislamiento social de sus ciudadanos.

Solo 26 días después la realidad cercana y global parece irreconocible. En nuestro país la cifra de infectados supera ya los mil, hay aislamiento obligatorio, cese de actividades económicas no esenciales y toque de queda. En el mundo miles de millones de personas se encuentran acatando el aislamiento obligatorio que, con mayor o menor intensidad, se ha impuesto como defensa frente a la enfermedad. El colapso de los sistemas de salud italiano y español, pese a la calidad de su sanidad pública. El protagonismo chino, ruso y cubano en la cruzada global contra el virus. La falta de liderazgo y de estrategias que sufren las antiguas potencias hegemónicas, Estados Unidos y el Reino Unido, frente al Covid-19 pasando del «todos vamos a morir, lo importante es la economía» a una tímida respuesta frente a la infección de cientos de miles de sus ciudadanos.

Todo esto hace que, a día de hoy, parafraseando la expresión de Camus que abre este comentario, la pandemia de Covid-19 y sus efectos en los diferentes aspectos de la vida humana sea nuestro único asunto.

Así, en lo que sigue hablaré sobre algunas consecuencias de la pandemia en el ámbito contractual. La crisis sanitaria que sufrimos ha revalorizado figuras que tienen un cariz solidario, como la buena fe contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la cláusula hardship, impracticabilidad comercial o la base del negocio jurídico.

Es importante resaltar que la contratación en el civil law es vista como una relación donde ambas partes deben verse beneficiadas y tener una conducta leal, honesta y solidaria durante la vida del contrato. Circunstancia distinta se tiene en el common law donde la contratación es vista como una lucha de contrarios, donde no es obligatorio tener una conducta de buena fe (aunque huelga precisar que existen figuras que cumplen funciones similares a la buena fe). Esto hace que cuando se interpreta instituciones legales del civil law con el prisma del common law (y viceversa) no se capte del todo las particularidades de tal o cual modelo.

Esto hace que, por ejemplo, en un sistema legal como el peruano, que pertenece al mundo del civil law, sea mas coherente hablar de buena fe contractual, excesiva onerosidad de la prestación o base del negocio, que de impracticabilidad comercial o hardship. Más aun si se tiene una regulación sobre la excesiva onerosidad, lo que permite no recurrir a justificaciones para la asunción de tal o cual modelo.

En concreto, la excesiva onerosidad de la prestación, tal cual está regulada en nuestro Código civil, vendría a ser la respuesta frente a los problemas contractuales que pudieran suscitarse en estas semanas. Para concentrarnos en el caso que viene siendo el más polémico, hablaremos del arrendamiento de vivienda y los problemas que pudieran surgir en torno a dichos acuerdos.

Si bien no es aceptado por todas las voces[1], resulta la opinión mayoritaria que la excesiva onerosidad es la figura adecuada para el momento que vivimos[2]. Desde la opinión contraria se sostiene que la pandemia no constituye un caso de excesiva onerosidad en la medida que los precios pactados en los contratos de arrendamiento no han sufrido variación alguna. Aunque dicha postura no diferencia entre arrendamientos de vivienda o negocio, al menos en lo que respecta a la existencia de un desequilibrio contractual las razones de fondo que justifican la existencia de este son las mismas.

Sobre ello, sostenemos que un contrato será equilibrado cuando el acuerdo de ambas partes tienda a la realización de un intercambio económico que responda a los intereses y necesidades de estas, surgiendo una situación de beneficio mutuo. Generándose el desequilibrio contractual, frente a un hecho imprevisible o extraordinario, cuando se realiza una modificación en el intercambio económico que lo desnaturaliza.

El desequilibrio contractual sobreviniente, viene a afectar la naturaleza del intercambio económico subyacente el cual deja de ser una estructura beneficiosa para ambas partes del contrato. Esto quiere decir, que el contrato como norma no se ve modificado[3], pero la perversión del intercambio económico subyacente obliga a la modificación del contrato, o a la terminación de la relación contractual, debido a su unión inescindible.

El equilibrio contractual se entiende, entonces, como la situación en la que ambas partes se encuentran obligadas de forma recíproca. Puede darse el caso que este equilibrio esté ausente desde el inicio de la relación contractual, en cuyo caso lo denominaremos: desequilibrio inicial; o puede ser que desaparezca al momento de su ejecución, generando una extrema dificultad en el cumplimiento, llamándolo entonces desequilibrio sobrevenido[4].

Esto quiere decir que el desequilibrio contractual sobrevenido no se da únicamente cuando exista una devaluación monetaria, como equivocadamente se afirma, sino cuando existan razones derivadas del evento imprevisible y extraordinario que vuelvan de difícil cumplimiento el contrato.

En el caso del arrendamiento de vivienda, si bien el uso del bien se mantiene y la renta no se ve aumentada, de darse el caso que el arrendatario o alguno de los habitantes del inmueble sufra de la infección por Covid-19 o se vea despedido por causa de la pandemia o sus ingresos se vean congelados o demorados, estaremos sin duda a una modificación del equilibrio contractual inicial el cual tenía como base la existencia de un flujo de ingresos constante en el lado del arrendatario. Se dirá que la existencia del flujo constante no forma parte del contrato de arrendamiento en la medida que ello no resulta relevante al momento del contrato, sin embargo, es usual que los arrendadores en el mercado local averigüen el modo de subsistencia e ingresos de los futuros arrendatarios. Esto en la medida que se entiende que el riesgo de incumplimiento disminuye cuanto mas alta sea la estabilidad laboral o de ingresos del futuro arrendador. Todo ello, sin embargo, puede verse perturbado debido a las limitaciones que existen hoy para el desarrollo de las actividades laborales, lo que podría perjudicar las previsiones iniciales de ambas partes.

Es en este sentido que puede afirmarse que es posible aplicar la figura de la excesiva onerosidad para buscar la renegociación del contrato o la disminución de la renta pactada originalmente. Estas soluciones dependerán mucho del caso concreto y de las condiciones que tiene el arrendador quien también podría verse perjudicado, al ser quizá la renta su único ingreso o generándole una disminución importante su disminución o suspensión. En dicho supuesto, no resultaría aplicable la excesiva onerosidad de la prestación, en la medida que la afectación sería por igual a ambas partes, lo que no se enmarca en el supuesto de la figura.

En todo caso, de no existir una intención real de renegociar el contrato por el arrendador, ni resultará factible la disminución de la renta pactada, la solución restante es la resolución del contrato, esto es dejar sin efectos al contrato. Teniendo como consecuencia la devolución del bien arrendado y la extinción de la obligación de pagar renta alguna. Como resulta evidente, mientras dure el aislamiento social, no resulta viable ni beneficioso optar por esta salida. No es posible mudarse ni sería posible conseguir un nuevo arrendatario. Sin contar con los problemas que podrían surgir si el arrendatario no quisiera retirarse del bien sumado al no funcionamiento de los juzgados civiles que podrían servir en estas circunstancias.

Debido a ello, la salida más práctica frente al problema es la renegociación, la misma que deberá realizarse en atención a la buena fe contractual, esto es de forma leal, honesta y solidaria. Ello quiere decir que debería trabajarse en una disminución de la renta que no resulta perjudicial para el arrendador o eventualmente una reprogramación de las rentas de estos meses, pero siempre sin que sea posible pactar algún tipo de penalidad o cobro adicional que busque castigar al arrendatario. Ahora bien, de no existir esa voluntad de renegociar por parte del arrendador, soy de la idea que esta conducta no solidaria debe tener como respuesta la posibilidad de no realizar el pago de la renta por parte del arrendatario del bien, como mecanismo de presión frente a un arrendador que desconociendo la situación imprevisible y extraordinaria que vivimos se niega a ver disminuida su ganancia.

Esto que se afirma, debe decirse, es una interpretación amplia que se realiza del articulado del Código civil sobre la excesiva onerosidad. Interpretación que escapa de los formalismos y busca que el Derecho civil pueda responder a las exigencias de la realidad. Esto más aún cuando en nuestra jurisprudencia no existen pronunciamientos que hayan determinado de manera precisa los alcances de la excesiva onerosidad de la prestación, por lo que bien puede afirmarse que siendo su fundamento la buena fe y la justicia contractual, debe buscarse una solución que busque tanto la coherencia teórica como el bienestar de las personas que se ven afectadas por la pandemia de Covid-19.

Sin perjuicio de lo señalado, la mejor manera de afrontar el problema sería la realización de una legislación de emergencia que de cuenta de los problemas derivados de la emergencia que vivimos. Esto siguiendo el ejemplo de lo que viene ocurriendo en Italia, España, Francia o Alemania, siendo quizá el esfuerzo mas integral el de este último país donde la propuesta para afrontar los posibles incumplimientos contractuales es la suspensión de la renta y posterior cancelación en forma prorrateada, teniendo como periodo de aplicación hasta setiembre de este año inclusive[5].

La respuesta estatal frente a esto en el caso peruano debería ser integral, esto es que de permitirse expresamente la suspensión del pago de renta deberá compensarse de alguna manera a los arrendadores cuyo ingreso principal sea ese, salvo el caso de las grandes empresas dedicadas al rubro, quienes bien podrían soportar estos meses de para, aunque mucho dependerá del caso concreto. De tomarse la decisión de no suspender los pagos debería generarse liquidez en los arrendatarios para que pueda continuar cumpliendo.

En síntesis, es necesario que se tome una decisión política sobre el tratamiento de las dificultades en el cumplimiento de los contratos de arrendamiento de vivienda. De no suceder ello, las reglas del Derecho civil vigente deberán interpretarse de acuerdo con la buena fe, con especial atención del comportamiento solidario que se deben ambas partes. Corrigiendo de esa manera la injusticia que significaría obligar a personas que son afectadas por la emergencia a seguir cumpliendo con sus obligaciones como si nada hubiera pasado.

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[1] Cfr. Pasco, Alan, «Impacto del coronavirus en los contratos de arrendamiento: ¿Puede el arrendatario invocar la excesiva onerosidad para reducir la renta?» (Recuperado en: https://laley.pe/art/9438/impacto-del-coronavirus-en-los-contratos-de-arrendamiento-puede-el-arrendatario-invocar-la-excesiva-onerosidad-para-reducir-la-renta).

[2] Cfr. mi, «¿Debemos seguir pagando nuestras deudas? Las dificultades para el cumplimiento de los arrendamientos y préstamos bancarios debido a la pandemia de COVID-19», recuperado en: https://laley.pe/art/9441/debemos-seguir-pagando-nuestras-deudas-las-dificultades-para-el-cumplimiento-de-los-arrendamientos-y-prestamos-bancarios-debido-a-la-pandemia-de-covid-19; Ninamancco Cordova, Fort, «El COVID-19 y los contratos de arrendamiento», recuperado en: https://laley.pe/art/9406/el-covid-19-y-los-contratos-de-arrendamiento; Vega Mere, Yuri, «El coronavirus y los contratos de arrendamiento», recuperado en: https://laley.pe/art/9427/el-coronavirus-y-los-contratos-de-arrendamiento y del mismo autor: «El coronavirus, la fuerza mayor y la excesiva onerosidad», recuperado en: https://lpderecho.pe/coronavirus-fuerza-mayor-excesiva-onerosidad/

[3] Es decir, que las estipulaciones iniciales no se ven modificadas puesto que son posibles de ser realizadas, pero se han convertido en excesivamente onerosas o perjudiciales para una de las partes, en ese sentido no se ve modificada la regulación contractual, sino que la operación económica que originó la regulación se volvió injusta.

[4] Cfr. Chamie, José Félix, Desequilibrio Contractual en el Sistema jurídico romanístico, tesis para aspirar al grado de Master en Sistema jurídico romanístico y unificación e integración del derecho de los contratos, Università degli Studi di Roma ‘Tor Vergata’, Roma, 2004-2006p. 1 y «Equilibrio contractual y cooperación entre las partes: El deber de revisión del contrato», en Revista de Derecho Privado, Nº 14, 2008, p. 114.

[5] Cfr. mi, «Comentarios a la propuesta de Ley alemana frente al Covid-19», recuperado en: http://diarium.usal.es/ctamani/2020/03/24/comentarios-a-la-propuesta-de-ley-alemana-frente-al-covid-19/

Los problemas en el otorgamiento de testamento ológrafo y la emergencia por COVID-19

Les comparto el texto de mi comentario publicado en La Ley:

En otro espacio realicé un comentario sobre el otorgamiento de testamentos en la situación de aislamiento que nos encontramos [1]; sin embargo, en este caso me gustaría concentrarme en el otorgamiento del testamento ológrafo como alternativa viable ante la emergencia que vivimos.

Cabe indicar que, en otros ordenamientos legales existen figuras testamentarias a ser usadas en estas circunstancias. En Alemania, el BGB establece en su parágrafo 2249 el testamento en peligro de muerte ante el alcalde con la presencia de dos testigos. También el parágrafo 2250 del BGB tipifica el testamento en peligro de muerte, en forma oral, ante tres testigos, en el que debido a la existencia de incomunicación por una situación imprevista no es posible acceder a un notario. En España, el Código Civil en su artículo 700 establece el supuesto de testamento por peligro de muerte inminente en cuyo caso se puede otorgar en forma escrita u oral ante cinco testigos idóneos. Asimismo, en el artículo 701 se estipula el testamento en caso de epidemia, otorgándose este en forma oral o escrita ante tres testigos mayores de 16 años.

Volviendo al sistema legal peruano, no existen figuras que cubra una función similar a las mencionadas. Debido a la prohibición de realizar actividades no esenciales y las limitaciones al derecho de tránsito, queda descartada la posibilidad de realizar testamento por escritura pública. Del mismo modo, una vez levantada la medida de aislamiento obligatorio, podría subsistir el inconveniente del otorgamiento debido al aislamiento que pudiera estar sufriendo el testador por padecer de COVID-19.

Ante ese panorama, la única opción posible es el testamento ológrafo, aunque con algunas restricciones en su uso que dejan de lado a un sector de la población, en forma perjudicial, como se explicará más adelante.

El testamento ológrafo se encuentra regulado en el artículo 707 del Código civil, siendo sus requisitos que sea «totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador». Para su validez, deberá ser protocolizado, previa comprobación judicial dentro del plazo de un año desde la muerte del testador. La comprobación judicial se realizará ante el juez competente dentro de los 30 días luego de la muerte del testador. Pudiendo resultar responsable aquel que lo guarda injustificadamente en su poder.

Adicionalmente son relevantes los artículos 692, 693 y 694 del Código civil. Estos hacen referencia a los analfabetos y ciegos, que pueden testar solo por escritura pública y a los mudos, sordomudos o imposibilitados de hablar, que puede otorgar solo testamento cerrado u ológrafo.

Uno de los problemas que surgirían concierne al requisito de la escritura por parte del testador, lo que implica que este sabe leer y escribir y que tiene la fuerza y el soporte suficiente como para realizar ello. En la situación actual podríamos estar frente a circunstancias en las que no sería posible tener un papel y lápiz o lapicero para redactar. Este obstáculo es insalvable y no parece haber muchas opciones para los testadores que quisieran realizar una declaración en este sentido, quedando la aplicación del régimen de sucesión intestada de ocurrir el fallecimiento del causante.

De otro lado, está el problema de los analfabetos y ciegos, quienes no podrían otorgar testamento alguno, mientras dure el aislamiento. Ello implica un evidente trato perjudicial de la ley respecto de estas personas que no podrán utilizar este instrumento. Esto se hubiera solucionado estableciendo un tipo de testamento que permita el reemplazo del registro escrito por una grabación de voz o video, que en el estado actual de la tecnología resulta accesible y fiable, o por la declaración a viva voz en presencia de testigos [2]. No obstante, valga decir que sería preferible la grabación con testigos, a la sola declaración de estos, por razones probatorias.

Sobre el plazo para la comprobación judicial, de continuar el aislamiento obligatorio o las restricciones a las actividades no esenciales, podría resultar imposible cumplir con el tiempo de 30 días para la realización de dicha gestión. Ello dependerá también de la interpretación del juez de la forma de contabilizar el plazo de caducidad, ya que estaríamos ante el supuesto del artículo 1994, inciso 8, esto es, la imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano. Lo que permitiría esperar hasta la superación de la emergencia para la solicitud de comprobación judicial.

Como se ve, ante la eventualidad de tener que otorgar un testamento en estos momentos de emergencia sanitaria y aislamiento obligatorio, no existen alternativas viables más allá del testamento ológrafo, el cual, pese a los inconvenientes que podrían surgir en su aplicación, es el instrumento más adecuado para dar forma a la declaración del causante.


[1] Cfr. «Los testamentos y el aislamiento obligatorio», recuperado en: http://diarium.usal.es/ctamani/2020/03/21/los-testamentos-y-el-aislamiento-obligatorio/.

[2] Cfr. López-Galiacho Perona, Javier, «La “rabiosa” actualidad del testamento en caso de epidemia», recuperado en: https://hayderecho.expansion.com/2020/03/20/la-rabiosa-actualidad-del-testamento-en-caso-de-epidemia/.

Entrevista en programa “Athena Entrevista” de Athena Grupo Jurídico sobre las dificultades de pago debido a la pandemia por Covid-19

Entrevista en el programa Athena Entrevista, conversando sobre las dificultades para el cumplimiento de los arrendamientos y préstamos bancarios debido a la pandemia del Covid-19. Publicada el 1 de abril de 2020.

Entrevista en programa “La Fuerza del Consumidor” del Indecopi sobre el uso de las tarjetas de crédito

Entrevista realizada para el programa “La Fuerza del Consumidor”, del Indecopi, realizado el 3 de diciembre de 2019, en el que conversamos sobre las compras que se realizan utilizando tarjetas de crédito, la regulación que existe al respecto y los problemas que pueden presentarse.

¿Debemos seguir pagando nuestras deudas? Las dificultades para el cumplimiento de los arrendamientos y préstamos bancarios debido a la pandemia de COVID-19

Comparto el texto del comentario publicado en el portal jurídico La Ley:

1. Premisa.

El aislamiento por la Pandemia de COVID-19, nos enfrenta a diversos problemas legales en el ámbito del Derecho Privado, como podrían ser temas de sucesiones (otorgamiento de testamento) [1], societario (realización de asambleas) y de contratos. En lo referido a los contratos son, entre otros, los de turismo, transporte, obras, arrendamientos (para vivienda o negocio) y préstamos (bancarios o no), los que podrían verse afectados. En lo que sigue hablaré sobre los arrendamientos y préstamos bancarios, al ser acuerdos con una presencia alta en nuestro país.

Mi análisis se centrará en evaluar si es posible aplicar la excesiva onerosidad de la prestación (ex artículos 1440 y siguientes del Código Civil) a la situación actual [2], en el entendido de que no existe todavía una propuesta de legislación o legislación diseñada a atender los problemas que surgirán debido a la emergencia, por lo que se trabajará en torno a la regulación existente.

Sobre la excesiva onerosidad de la prestación sostengo que nuestro modelo no soluciona adecuadamente el desequilibrio ocasionado por el evento imprevisible y extraordinario. Ello en tanto, frente al desequilibrio surgido nuestro código establece dos remedios: la adecuación del contrato por el juez y la resolución, cuando no sea posible realizar la adecuación o cuando lo solicite la parte no afectada por la circunstancia imprevisible. Es en esta posibilidad del no afectado de solicitar la resolución donde se encuentra el problema, en la medida que en última instancia será siempre la resolución el remedio. Lo que implica que la parte no perjudicada por la excesiva onerosidad (normalmente el acreedor) podrá terminar la relación contractual, lo que resulta perjudicial para el deudor.

Con cargo a realizar un desarrollo posterior en un espacio que permita mayor amplitud, me atrevo a afirmar que debe limitarse la posibilidad de la parte no afectada a solicitar la resolución. Dicha limitación, surge de la buena fe, en la medida que no podría usarse un remedio contractual perjudicando la ya difícil situación en que se encuentra la parte deudora, por lo que, la terminación del vínculo debería encontrarse justificada en la existencia de un perjuicio que pudiera sufrir el acreedor de darse la modificación de los términos contractuales por el juez.

Sin perjuicio de lo señalado, en la medida que en nuestro ordenamiento jurídico la buena fe constituya un principio a aplicarse en todas las etapas de la vida contractual, es posible afirmar que adicionalmente a los remedios expresamente establecidos, existe un deber de renegociación a cargo de ambas partes y un derecho del deudor afectado de suspender el cumplimiento de la obligación hasta la solución de la controversia. Debiendo acreditarse la buena fe en la realización de dichas gestiones, evaluándose las propuestas intercambiadas entre las partes, para poner fin al desequilibrio existente (si bien esta afirmación merece una justificación más extensa, démosla por sentada para fines del presente comentario).

Respecto a la situación actual, desde mi punto de vista, no resulta necesario argumentar en extenso sobre la calidad de extraordinario e imprevisible de la pandemia de COVID-19, ya que estamos frente a un hecho que ha tomado por sorpresa a gobiernos, empresas y ciudadanos por igual. Aunque se tuviera conocimiento de la existencia del virus desde diciembre, no podría afirmarse que era previsible que llegaría a la situación actual de aislamiento obligatorio de millones de personas alrededor del mundo.

En esa línea, en el caso peruano, el evento imprevisible y extraordinario podría tener como fecha referencial el inicio del aislamiento obligatorio, esto es, el 16 de marzo de 2020. Con lo que los contratos que se hubieran celebrado previamente o se encuentren en ejecución a dicha fecha, podrían resultar afectados en su equilibrio. Sobre el final del evento imprevisible, resulta complicado afirmar que este culminaría con el término de la medida de aislamiento, ya que las circunstancias no se normalizarán hasta quizá el año siguiente.

En atención a lo señalado, es que se procederá al análisis de las posibilidades de los deudores frente a los créditos que tengan.

2. Los arrendamientos por vivienda o negocio.

En el estudio de los arrendamientos, es preciso dividir el análisis dependiendo del tipo de arrendamiento que se trate, de vivienda o de negocio.

Sobre los arrendamientos de negocios debe evaluarse si la actividad económica que se realizaba se encuentra afectada por la situación de emergencia. Así, por ejemplo, en los restaurantes, bares, ferreterías, tiendas de ropa, etc., el perjuicio es claro ante la prohibición de su funcionamiento. Frente a ello, si bien es todavía posible usar el bien y pagar la renta, no es posible realizar la operación económica que sustentó la contratación inicialmente. Aquí, resulta relevante precisar que la excesiva onerosidad busca atender las circunstancias de dificultad de cumplimiento, no solo a nivel objetivo sino también subjetivo, esto en tanto debe tenerse en consideración la circunstancia de las partes involucradas en el contrato y su vinculación con la finalidad económica del mismo, antes y después del evento imprevisible. Esto quiere decir que resulta relevante que la pandemia no haga imposible la ejecución de la obligación, sino que, pese a que todavía podría cumplirse, ello no pueda realizarse sin poner en riesgo la subsistencia de la parte afectada.

De estar frente a dicha circunstancia (dificultad para el pago de la renta), en principio el arrendatario podrá suspender su obligación, mientras dure el evento imprevisible.

Surgen dos posibilidades en este punto: que el arrendatario consideré que pasada la emergencia todavía le será útil el establecimiento comercial o que debido a la emergencia ya no le sea productivo continuar con el arrendamiento. En la primera posibilidad, debería renegociarse el contrato o solicitarse su adecuación al juez. En la segunda, la resolución sería la solución más satisfactoria para ambas partes, pudiendo realizarse ello de forma extrajudicial.

Frente a los arrendamientos de vivienda se plantea un panorama diferente. Aquí tendría que evaluarse si la pandemia de COVID-19 ha generado que el pago de la renta sea de difícil cumplimiento, lo que podría ocurrir si el arrendatario se enfrenta a la pérdida del trabajo vinculada a la emergencia, el sufrimiento de infección por COVID-19 por el arrendatario o por alguno de los habitantes del bien, la disminución de los ingresos regulares o la demora en pagos pendientes ocasionada por la emergencia, estos dos últimos en el caso de personas independientes.

Si el arrendatario se encuentra en alguna de estas circunstancias, en principio, tendría el derecho a suspender el cumplimiento de su obligación, con cargo a solicitar una renegociación al arrendador. Esto en atención a que conforme a la buena fe deberá realizarse una renegociación que considere el cambio de circunstancias, quizá disminuyendo la renta o (de ser soportable por el arrendador) retrasando su pago hasta la superación de la emergencia o el cambio de circunstancias del arrendatario (aumento de ingresos, alcanzar una plaza laboral, superación de la infección, entre otros).

En cualquier circunstancia, no resultaría posible un desalojo por incumplimiento en los pagos, en atención a la emergencia. Existiendo la posibilidad de solicitar un resarcimiento por los daños ocasionados al arrendador, de existir un incumplimiento injustificado o una falta de verdadera intención en la renegociación del contrato.

3. Los préstamos bancarios.

Respecto a los préstamos bancarios, podemos encontrar hasta tres situaciones: (i) préstamos personales sin garantía, (ii) préstamos personales con garantía hipotecaria o mobiliaria y, (iii) préstamos para el financiamiento de un negocio. En las dos primeras hipótesis estamos frente a contratos de consumo, en la última, ello dependerá de la condición de microempresario del deudor.

En cualquiera de los casos, el incumplimiento del pago de un préstamo acarrea el cargo de los intereses moratorios que se hubieran pactado, el reporte a la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y, de persistir el impago, la ejecución judicial del crédito.

En todos los supuestos señalados en los que el deudor ha visto modificadas sus circunstancias económicas (afectándose su subsistencia personal, familiar o del negocio para el que pidieron financiamiento, debido a la Pandemia de COVID-19), de no existir una oferta de renegociación que cumpla con atender a la buena fe (como arquetipo de conducta leal, honesta y solidaria) y la justicia contractual, este se encontraría facultado a suspender el cumplimiento de la obligación a su cargo.

La justificación para la exigencia de que la propuesta de renegociación sea leal, honesta y solidaria, está directamente relacionada con el artículo 1362 del Código civil, el cual establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse conforme a la buena fe. En este caso estamos en la fase de ejecución, en la que debido a la existencia de un evento ajeno a las partes se hace necesaria la modificación de los términos contractuales, conforme se ha argumentado previamente. Adicionalmente, el artículo V.5 del Título Preliminar y los artículos 18 y 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, reconocen a la buena fe como principio y la idoneidad que los consumidores esperan en la realización de las prestaciones a cargo de los proveedores.

Ahora bien, ¿qué constituye una oferta de renegociación de buena fe, esto es leal, honesta y solidaria? La constituirá aquella que no busque aumentar el perjuicio ya existente del deudor ni aprovecharse de ello, generando mayores ganancias a las esperadas. Esto podría darse cuando, por ejemplo, se suspenda el pago, pero se continúen cargando intereses moratorios, pese a que el incumplimiento tiene una justificación evidente o, que se aumente el monto de las cuotas o la tasa de intereses pactados originalmente.

Estas renegociaciones realizadas en forma desleal, deshonesta y no solidaria, implicarían un perjuicio en los deudores y podría discutirse su validez debido a la presión intimidatoria que se ejerce sobre la declaración de voluntad realizada por los consumidores, al ponérseles en el dilema de ser declarados morosos y ejecutados o aceptar una renegociación perjudicial.

De lo señalado, en principio los deudores afectados por la emergencia por COVID-19 tendrían el derecho a suspender sus pagos, en atención a la buena fe, a la espera de una renegociación del contrato. Frente a la posible ejecución de los créditos, debe afirmarse que esa conducta desleal debería ser rechazada debido a la evidente situación imprevisible y extraordinaria en la que nos encontramos. De darse la adecuación contractual por el Juez, debería trabajarse en torno a la tasa de interés pactada y a la eliminación de cargos por intereses moratorios. En cualquiera de las situaciones, de haber existido un reporte ante la Central de Riesgos de la SBS, el afectado bien podría demandar un resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados a su reputación.

En el caso de los contratos de consumo, adicional al marco normativo de la excesiva onerosidad de la prestación y de los vicios de la voluntad, conforme a las situaciones detalladas, podríamos estar frente a alguna de las siguientes infracciones al deber de idoneidad de los proveedores (ex artículos 18 y 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor): (i) brindar alternativas de cumplimiento no favorables frente a la emergencia por COVID-19, (ii) reporte indebido ante la Central de Riesgos de la SBS y, (iii) comunicaciones de cobranza injustificadas.

Sobre lo primero me remito a lo ya señalado. Respecto de la segunda probable infracción, el reporte indebido, si bien existe la obligación de reportar la situación de riesgo de los créditos mantenidos por los deudores (ex. artículos 158 y 159 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), el reporte realizado producto del rechazo de una oferta de renegociación desleal, no es uno que responda a la situación real del deudor. Ello en la medida que la razón del incumplimiento y del aumento del riesgo del deudor ha sido propiciado por la propia entidad financiera. Por lo que mal se haría en considerar que dicho reporte ha sido realizado correctamente, al haber sido la propia entidad financiera y no el deudor el factor determinante para el cambio de calificación.

Acerca de las cobranzas injustificadas, al tratarse de un incumplimiento ocasionado por el planteamiento de una oferta de renegociación desleal que ocasiona la posterior ejecución del crédito, no podría justificarse la conducta de mala fe de la entidad bancaria, que sin tomar en cuenta la situación de emergencia existente busca no ver modificadas sus ganancias, cargando todo el riesgo del lado del deudor, contraviniendo con ello las reglas del Derecho privado vigentes.

En resumen, puede afirmarse que en atención a la buena fe los deudores tienen un derecho a suspender la ejecución de sus pagos y las entidades financieras un deber de renegociar los préstamos en forma leal, honesta y solidaria. De no darse ello los afectados podrán siempre demandar la adecuación del contrato, evitándose la ejecución forzosa; así como, de ser el caso, solicitando el resarcimiento debido a los daños derivados de un reporte indebido ante la Central de Riesgos de la SBS. En los contratos de consumo, adicional a lo ya señalado, existirían infracciones en atención al deber de idoneidad.

4. A modo de conclusión.

Volviendo a la pregunta planteada en el título del presente comentario, ¿debemos seguir pagando nuestras deudas? La respuesta es negativa, aunque con matices. Esta afirmación no debe ser tomada como un llamado al incumplimiento masivo de los arrendamientos y préstamos bancarios, sino a que se tome en cuenta que existen razones que justifican la suspensión temporal de los pagos y brindar armas para la defensa de los deudores que pudieran verse afectados.

El desafió que plantea para el Derecho Privado peruano la emergencia por COVID-19 es uno para el que quizá no estábamos preparados, pero para el que tenemos que generar respuestas interpretativas y legislativas que atiendan a disminuir la afectación de los consumidores y ciudadanos en general. Sirva lo escrito como un grano de arena en esa ruta y como lectura para estos días de encierro obligatorio.


[1] Cfr. Los testamentos y el aislamiento obligatorio. Recuperado en: http://diarium.usal.es/ctamani/2020/03/21/los-testamentos-y-el-aislamiento-obligatorio/

[2] Para un estudio detallado sobre dicha figura, cfr. La Excesiva Onerosidad de la Prestación: análisis del Derecho comparado y del modelo peruano, Tesis para optar el título de abogado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2014 (Recuperado en: https://www.academia.edu/39897963/La_Excesiva_Onerosidad_de_la_Prestaci%C3%B3n_an%C3%A1lisis_del_derecho_comparado_y_del_modelo_peruano). Una revisión de mis ideas sobre los remedios frente al desequilibrio puede verse en: «Los remedios frente al desequilibrio contractual sobreviniente. Crítica a la situación actual y propuesta de solución», en Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 32, Febrero, Lima, 2016, pp. 77-96. (Recuperado en: https://www.academia.edu/23582118/Los_remedios_frente_al_desequilibrio_contractual_sobreviniente_cr%C3%ADtica_a_la_situaci%C3%B3n_actual_y_propuesta_de_soluci%C3%B3n).

Comentarios a la propuesta de ley alemana frente a los problemas contractuales derivados de la pandemia por Covid-19

En atención a un tuit tomé conocimiento de que el gobierno alemán ha presentado un borrador de Ley para mitigar las consecuencias de la pandemia causada por el Covid-19. En dicho proyecto se realizan propuestas para hacer frente a los problemas que pudieran surgir en temas concursales, mercantiles, civiles y procesales penales. A continuación comentaré la regulación propuesta en lo que respecta al Derecho civil.

Se propone incluir un nuevo artículo 240 en la Ley Introductoria del BGB, donde se establecerá lo siguiente:

1. Respecto de los créditos celebrados antes del 8 de marzo de 2020, los deudores (personas naturales o jurídicas) podrán aplazar su cumplimiento hasta el 30 de setiembre del 2020, si debido a las circunstancias causadas por la pandemia del Covid-19 no pueden cumplir con la obligación de forma íntegra o su cumplimiento implicaría arriesgar los medios de subsistencia del deudor o la economía de su negocio. Sin embargo, la obligación debe ser cumplida el 30 de setiembre de 2020, sin posibilidad de aplazamiento. Adicionalmente, se establece que en caso el incumplimiento resulte insoportable para el acreedor se podrá excluir el aplazamiento del cumplimiento. Ante ello el deudor tiene el derecho a terminar el contrato, sin que exista alguna sanción por la terminación anticipada. Cabe indicar que esta propuesta no se aplicaría a los contratos de arrendamiento, mutuo, trabajo, turismo y transporte de pasajeros.

Esta propuesta en buena cuenta busca equilibrar los contratos afectados por la pandemia, evitando la judicialización o renegociaciones que pudieran darse en atención al parágrafo 313 del BGB.  Llama la atención lo amplio del plazo establecido y la amplitud en la determinación de la situación riesgosa para la subsistencia del deudor o de la economía del negocio. Ocasionando esto probablemente demandas debido a incumplimientos que no se encuentren dentro del supuesto de la ley. De otro lado, es de resaltar que la solución deja la asunción del riesgo en el lado del acreedor, quien incluso en el caso de que se afecte su economía no podrá ejecutar la obligación, viéndose obligado a contratar con otro proveedor o incumpliendo el mismo alguna obligación, generando quizá una cadena de incumplimientos.

2. Para el caso de los contratos de arrendamiento, sea para vivienda o negocio, se propone que los arrendadores no podrán resolver los contratos debido al incumplimiento de los arrendatarios entre el 1 de abril y el 30 de setiembre de 2020, donde el incumplimiento sea producto de la pandemia por Covid-19. Si bien la carga de la prueba de dicha circunstancia es de los arrendatarios, existe una presunción iuris tantum de que el incumplimiento es producto de la pandemia.

De esto se desprende que en el caso de los negocios que sigan funcionando la obligación de pagar sigue vigente. De igual modo en el caso del arrendatario que cuente con recursos suficientes, no podría acogerse al incumplimiento establecido. Queda para la posterior revisión judicial la determinación de si en efecto existían razones justificantes del incumplimiento. Si bien nada se dice de la posibilidad de renegociar los contratos, bien podría darse ello disminuyendo temporalmente la renta a pagar, siempre que el cumplimiento sea posible todavía. Se entiende que las rentas no pagadas deberán ser abonadas posteriormente, aunque en atención a la buena fe debería hacerse en forma prorrateada o de una forma que no resulte perjudicial para el arrendatario. Esto si ha sido previsto en el caso de los préstamos que veremos a continuación.

3. Sobre los contratos de préstamo celebrados antes del 8 de marzo de 2020, se suspende cobranza de los mismos desde la fecha de vencimiento hasta por seis meses, en los casos en que el deudor sufra una reducción en sus ingresos debido a la pandemia por Covid-19, haciendo insoportable el cumplimiento de la prestación, sobretodo ante la circunstancia que el medio de vida del deudor o la subsistencia de su negocio esté en riesgo. Igual que en el supuesto anterior, se presume iuris tantum que la reducción del ingreso se debe a la pandemia. Asimismo, los derechos de terminación del contrato por parte de los acreedores quedan suspendidos hasta el 30 de setiembre de 2020. Se obliga a la renegociación del préstamo en tanto se establece que de no haber acuerdo para el cumplimiento posterior al 30 de setiembre de 2020, se aplazara por seis meses la suspensión del pago. Sin perjuicio de lo señalado, la suspensión del pago y de la posibilidad  de ejecutar el crédito no podrá darse si resulta insoportable para el acreedor, tomando en cuenta todas las circunstancias.

En la práctica  esto resultará importante para los créditos de consumo, obligando a las entidades financieras a renegociar el cumplimiento de los préstamos a su cargo. Esto implica un alivio para los consumidores en todo sentido y una forma bastante efectiva de obligar a los bancos a tomar nota de la situación actual. Surge la duda respecto a si en los casos en los que podría no existir una reducción del ingreso, sino un aumento de los gastos debido a la pandemia o a la infección de uno de los cónyuges, resultaría posible aplicar esta normativa. En principio me parece que el sentido del borrador iría en la línea de aliviar a los deudores afectados, por lo que debería entenderse que el mencionado caso está incluido.

4. Se establece finalmente la posibilidad de prorrogar la aplicación de la ley hasta el 31 de julio de 2021, en el caso de los créditos regulares, de octubre de 2020 al 31 de marzo de 2021 en el caso de los contratos de arrendamiento, la extensión hasta 12 meses de la suspensión de pagos de préstamos y la ampliación de la prohibición de ejecución anticipada hasta el 31 de marzo de 2021.

Como puede verse la emergencia que vivimos actualmente nos lleva a diseñar marcos normativos que permitan afrontar la crisis. Y en esa tarea el Derecho civil tiene que marcar la pauta para evitar que adicionalmente a lo complejo de la situación tengamos también conflictos sociales y legales derivados de la modificación de las condiciones económicas bajo las cuales se generaron acuerdos. Asumir esa tarea legislativa, en el marco de un país como el Perú se hace imperativo, por lo que es importante tomar nota de las experiencias que se vienen dando en el extranjero y ver si es posible rescatar algo valioso y pertinente a nuestra realidad.

Los testamentos y el aislamiento obligatorio

De manera adicional a las evidentes consecuencias contractuales de la cuarentena que vivimos. Me parece que no se está hablando de los testamentos. Quizá por la poca costumbre de usar dicho instrumento. Sobre ello podrían surgir problemas debido a que salvo por la figura del testamento ológrafo (artículo 707 del Código civil), pareciera no haber otra posibilidad para estos tiempos. No tenemos figuras que pudieran servir de escape en estas situaciones.

Cabe indicar que ni en el Código civil de 1936 ni en el de 1852, había articulado pensado en esta situación. Aunque en el de 1852 se regulaba un testamento verbal que bien podría haber resultado útil en las circunstancias actuales. En otros ordenamientos legales, como en Alemania, España o Argentina, existen figuras testamentarias a ser usadas en caso de epidemia, peligro de muerte del testador o aislamiento debido a una emergencia, en cuyos casos podría otorgarse testamento ante testigos, el alcalde o incluso el médico tratante.

Volviendo a nuestra realidad, la situación actual se vuelve mas compleja en el el caso de los testamentos otorgados por personas analfabetas, que deben hacerlo frente a notario y por escritura pública (artículo 692 del Código civil). Podría pensarse que la situación es análoga a la de un personal militar en guerra, pero resultaría complicado romper los tipos establecidos en nuestro código civil.

Sobre los militares, si bien no estamos frente a un estado de guerra, es una situación similar y bien podría aplicarse el testamento militar ante la emergencia actual y el peligro que corren (artículo 712 del Código civil).

Del mismo modo no existe regulación sobre las demás fuerzas del orden (policías, serenazgos) y el personal sanitario que actualmente viene exponiéndose a una situación riesgosa para su vida. Lo que los pondría en el supuesto general del testamento ológrafo.

Sobre la cláusula ad corpus a propósito de un reciente pronunciamiento del Indecopi

En junio de 2017 se publicó en Actualidad Jurídica una columna mía en la que, entre otros, comenté la Resolución Nº 900-2014/SPC-INDECOPI del 19 de marzo de 2014 emitida de la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi (en adelante, la Sala). En dicha resolución, refiriéndose al artículo 1577 del Código Civil, se señaló lo siguiente: “Sobre este dispositivo legal, es pertinente precisar que el mismo data del año 1984, y obedece a una realidad distinta a la regulada en el Código de Protección y Defensa del Consumidor. En efecto, dicha figura legal(compraventa ad corpus) resultaba mucho más compatible con los bienes comercializados en aquella época (fundos, fincas y terrenos), siendo perfectamente comprensible que un bien fuera vendido fijando el precio por un todo y no por su extensión”.

En la mencionada columna se hizo énfasis en la necesidad de que se realicen análisis serios de las instituciones legales tanto desde la dogmática como desde los órganos resolutivos judiciales o administrativos, para evitar que como en la mencionada resolución se hagan afirmaciones con fundamentos que no respondían a una correcta interpretación de los textos normativos.

El artículo 1577 del Código civil establece que existe la posibilidad de vender un bien inmueble por su extensión o cabida, esto es sin tomar en cuenta la medida exacta que pudiera tener el objeto a transferirse. Sin embargo, de haberse indicado alguna extensión y la real difiriese de la ofrecida en una décima parte el precio aumentará o disminuirá según corresponda. Esto en el marco de los contratos de compraventa de departamentos o desarrollos inmobiliarios en general, en donde se adquiere el bien cuando todavía no se ha realizado la construcción, no hace sino reconocer la posibilidad de que exista una variación en el metraje final. Ello claro no implica dar una carta abierta a las inmobiliarias para realizar variaciones a las medidas establecidas, sino reconocer que existe la posibilidad de que al momento de materializar los planos de un edificio se realicen modificaciones debido a la necesidades estructurales o administrativas que pudieran existir.

En ese sentido, recientemente, mediante la Resolución N° 2816-2019/SPC-INDECOPI del 9 de octubre de 2019, la Sala ha indicado que “las cláusulas ad corpus contenidas en los contratos inmobiliarios encuentran justificación y respaldo legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 1577° del Código Civil”. Así, de manera bastante elegante la Sala ha dado vuelta a un criterio que no respondía a la realidad legal peruana y que podía generar más de una complicación en las transacciones inmobiliarias. Esto demuestra que, si bien a veces toma tiempo, la corrección de una interpretación incorrecta de la legislación vigente puede y debe realizarse.